FinTechs: Wer die Konzessionspflicht ignoriert, dem drohen hohe Strafen

FinTechs wollen den Finanzplatz erobern: Dass sie bei ihren Tätigkeiten oft konzessionspflichtig sind, übersehen jedoch manche Anbieter. 

In aller Munde – und trotzdem nicht klar definiert: „FinTechs“, junge Technologieunternehmen, die mit ihren innovativen Ansätzen den Finanzsektor aufmischen wollen, sind Kinder der Megatrends Digitalisierung und Personalisierung. Manchmal ist ihr Angebot mit etablierten konzessionierten Finanzanbietern verbunden, oft treten sie aber auch alleine und als ausdrückliche Konkurrenz zu den etablierten Marktteilnehmern auf. Sie beeinflussen traditionelle Geschäftsfelder, schaffen aber auch ganz neue wie z.B. Crowdfunding oder Robo-Advice.

FinTechs bewegen sich mit ihren Tätigkeiten oft an der Grenze zur Konzessionspflicht. Das ist der Finanzmarktaufsicht (FMA) bewusst, nicht immer aber auch den Betroffenen. Verstöße gegen die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen können jedoch weitreichende Konsequenzen mit sich bringen. Denn wer konzessionspflichtige Tätigkeiten ohne entsprechende Zulassung erbringt, begeht einerseits eine Verwaltungsübertretung: Die von der FMA verhängten Geldstrafen können je nach Tätigkeit bis zu fünf Millionen Euro betragen. Außerdem verliert der Betreiber seinen Vergütungsanspruch aus den erbrachten Geschäften. Schließlich – und das schmerzt wohl am meisten – ist die FMA berechtigt, Verstöße gegen die Konzessionspflichten unter namentlicher Nennung des Betreibers auf ihrer Website oder in den Medien zu veröffentlichen (Stichwort „Naming and Shaming“). Die folgende Übersicht soll FinTechs rund um die Fondsbranche als Orientierungshilfe dienen, wann ihre Tätigkeit konzessionspflichtig wird.

Keine Konzessionspflicht für Spenden-Plattformen

Keine Gefahr besteht bei rein spendenbasierten Crowdfunding-Plattformen. Wer nur Spenden für Projekte einsammelt, unterliegt grundsätzlich nicht der Aufsicht – außer die Zahlung wird direkt über die Plattform abgewickelt. Dann ist eine Lizenz nach dem Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) notwendig. Doch auch dafür gibt es eine elegante Lösung: Wer für die Abwicklung des Zahlungstransfers auf einen konzessionierten Dienstleister zurückgreift, benötigt selbst keine Lizenz.

Komplexe Konzessionsregeln für Crowdinvesting

Deutlich komplizierter ist die Situation bei Crowdinvesting-Plattformen. Ob sie eine Konzession benötigen, hängt vor allem von der Art des Investments und ihren Tätigkeiten ab.

Die Vermittlung übertragbarer Wertpapiere (wie Aktien oder Schuldverschreibungen) oder sonstiger Finanzinstrumente (wie Optionen oder Swaps) fällt in der Regel in den Anwendungsbereich des Wertpapieraufsichtsgesetzes (WAG). Auch die Abgabe persönlicher Anlageempfehlungen erfordert eine Konzession nach dem WAG.

In manchen Konstellationen kann das Investment auch eine Einlage darstellen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Investoren einen unbedingten Rückzahlungsanspruch haben. In diesem Fall liegt typischerweise ein Einlagengeschäft nach dem Bankwesengesetz (BWG) vor. Je nach Ausgestaltung der Plattform ist auch eine – ebenfalls konzessionspflichtige – Vermittlung des Einlagengeschäfts denkbar.

Auch wenn die Plattform einen Kredit vermittelt, laufen die Betreiber Gefahr, unter die Konzessionspflicht nach BWG zu fallen. Darüber hinaus kann eine gewerberechtlich relevante Kreditvermittlung vorliegen. Schließlich läuft man als Betreiber einer Crowdfunding-Plattform auch Gefahr, eine Prospektpflicht nach dem Kapitalmarktgesetz (KMG) auszulösen. Hier ist besondere Vorsicht geboten: Bei Verletzungen gegen die Prospektpflicht drohen den Betreibern sogar Freiheitsstrafen. Ausnahmen bestehen insbesondere dann, wenn sich das Angebot an weniger als 150 nicht qualifizierte Anleger in Österreich richtet oder das Finanzierungsvolumen des konkreten Projekts im Lauf eines Jahres 250.000 Euro nicht übersteigt.

Werden über die Crowdfunding-Plattform bestimmte Finanzinstrumente an Klein- und Mittelunternehmen vermittelt, hat man es mit einem sogenannten „alternativen Investment“ zu tun. Dieses fällt zwar grundsätzlich nicht unter die Prospektpflicht, das Alternativfinanzierungsgesetz (AltFG) schreibt aber trotzdem gewisse Informationspflichten vor. Bei Verstößen drohen Verwaltungsstrafen von bis zu 30.000 Euro. Außerdem benötigen die Emittenten mitunter eine Gewerbeberechtigung für die gewerbliche Vermögensberatung oder eine Konzession als Wertpapierdienstleistungsunternehmen.

Robo-Advice und konzessionspflichtige Anlageberatung

Immer öfter verzichten Kunden bei der Kapitalanlage auf menschliche Beratung und treffen ihre Anlageentscheidungen mithilfe eines Computerprogramms (Stichwort „Robo-Advice“). Dies geschieht typischerweise über Online-Plattformen auf Grundlage von Daten, die der Anleger selbst eingibt. Ein Algorithmus schlägt dem Kunden dann bestimmte Investments vor.

Wenn eine personalisierte Anlageempfehlung abgegeben wird, fällt der Betrieb eines automatisierten Beratungssystems unter den Tatbestand der Anlageberatung. Ob die Prozesse teilautomatisiert oder zur Gänze automatisiert ausgeübt werden, spielt dabei keine Rolle. Reine Vergleichsplattformen, die lediglich Informationen zusammentragen und auflisten, erbringen keine konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistung, da sie in aller Regel keine personalisierten Anlageempfehlungen abgeben. Auch die Beratung zu anderen Produkten, insbesondere Krediten, kann einen Konzessionstatbestand auslösen. Tritt zur Anlageberatung auch die Vermittlung von Finanzinstrumenten hinzu, läuft der Betreiber Gefahr, dass seine Tätigkeit als „Handel auf eigene oder fremde Rechnung“ konzessionspflichtig ist.

Konzessionspflicht bei Handelssystemen als Portfolioverwalter

Bei elektronischen Systemen, die den Handel zwischen der Bank und dem Kunden durchführen, nimmt der Betreiber zwar lediglich eine Vermittlerrolle ein. Dennoch kann in diesem Fall der Tatbestand der Portfolioverwaltung nach dem WAG erfüllt sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Anbieter das System steuert.

Auch hier kann – wie beim Robo-Advice – bei persönlichen, auf den Kunden zugeschnittenen Kauf- bzw. Verkaufsempfehlungen eine Anlageberatung nach dem WAG nahe liegen. Auch wenn nur ein Order-Routing-System vorliegt, kann eine Konzession nach dem WAG (Annahme und Übermittlung von Aufträgen) erforderlich sein.

Schließlich ist auch bei der Entgegennahme von Geldern oder Wertpapieren Vorsicht geboten. Diese können eine Konzessionspflicht nach dem BWG und/oder dem WAG zur Folge haben. Je nach konkreter Ausgestaltung kann das Betreiben eines Handelssystems auch eine Prospektpflicht nach KMG mit sich bringen.

Konzessionspflicht kann auch Privatpersonen treffen

Konzessionsträger sind typischerweise Gesellschaften, also in aller Regel juristische Personen. Manchmal können aber auch natürliche Person eine Konzession benötigen, etwa wenn sie ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach dem WAG betreiben oder als Vermittler nach dem WAG tätig werden. Auch Agenten, die eine Zahlungsdienstleistung für einen konzessionierten Anbieter erbringen, benötigen mitunter eine Konzession nach dem ZaDIG.

Conclusio

FinTechs erschließen neue Geschäftsfelder und dringen in Märkte vor, die bislang in der Hand regulierter Unternehmen waren. Doch es ist Vorsicht geboten: Viele Geschäftsmodelle erfordern eine Konzession – das zu ignorieren, kann unangenehme Konsequenzen haben.

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Dieser Text stammt aus der Ausgabe 01/2017 der Zeitschrift „FONDS exklusiv“.

Autor: und

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