Was bei Vesting gerne übersehen wird

Mit einer Vesting-Vereinbarung können die Gesellschafteranteile an unterschiedliche Beiträge zum Unternehmenserfolg angepasst werden. Die Grenzen dieses Modells werden aber gerne übersehen.

Das österreichische Kapitalgesellschaftsrecht geht grundsätzlich von einem Gleichlauf aus: Der Umfang der Rechte eines Gesellschafters ist proportional zu seinem (nominellen) Kapitaleinsatz. Dies betrifft etwa den Gewinnanspruch, das Stimmrecht, aber auch die Substanzbeteiligung. Bei Start-ups ‑ und das gilt insbesondere im digitalen Bereich ‑ besteht der Beitrag eines Gesellschafters zum (künftigen) Erfolg der Gesellschaft aber häufig gerade nicht im Kapitaleinsatz. Vielmehr besteht der Beitrag dieser Gesellschafter oft sogar vorrangig in der Erbringung von künftigen Dienstleistungen für die Gesellschaft. Besonders gefragt sind diese etwa im Bereich der IP-Entwicklung, der Markterschließung oder der Suche nach Investoren.

Vesting belohnt nicht-monetäre Beiträge

Diese künftigen Dienstleistungen sind für sich nicht einlagefähig – dem Gesellschafter können dafür im Rahmen einer Kapitalerhöhung also keine (weiteren) Anteile an der Gesellschaft gewährt werden. Damit stehen die Gesellschafter vor dem Problem, wie und wann die Beteiligungsverhältnisse an der Gesellschaft an die Beiträge der diversen Gesellschafter zum Unternehmenserfolg angepasst werden. Dazu bedient man sich regelmäßig sogenannter Vesting-Vereinbarungen.

Sie weisen viele Ähnlichkeiten mit Programmen zur Mitarbeiterbeteiligung auf – und zwar ungeachtet dessen, ob Anteile an der Gesellschaft oder schuldrechtliche Ansprüche auf Partizipation am Unternehmenserfolg gewährt werden.

Was eine Vesting-Vereinbarung enthalten muss

Eine Vesting-Vereinbarung ist eine Vertragsklausel, wonach der Anspruch auf den Erwerb eines Anteils an der Gesellschaft unter der Bedingung steht, dass Dienstleistungen für die Gesellschaft während der sogenannten Vesting-Periode erbracht werden. Wesentlicher Bestandteil der Vesting-Vereinbarungen sind dabei (i) die Beschreibung von Inhalt und Umfang der geschuldeten Dienstleistungen, (ii) die Dauer der Vesting-Periode und (iii) der Umfang der Anteilsgewährung. Daneben empfiehlt es sich, insbesondere Regelungen für etwaige Zeiten (vorübergehender) Arbeitsunfähigkeit und Bestimmungen zum Verwässerungsschutz zu treffen.

Was beim Vesting geschuldet wird

Die geschuldeten Dienstleistungen können dabei durch bloßen Verweis auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses beschrieben werden. Alternativ kann aber auch auf eine Mindestarbeitszeit während eines (Durchrechnungs-)Zeitraums, auf inhaltliche Kriterien oder aber auf Arbeitserfolge (etwa die Entwicklung eines Produkts, dessen Marktreife oder den erfolgreichen Abschluss einer Finanzierungsrunde) abgestellt werden.

Wie lange die Vesting-Periode dauern sollte

Die Dauer der Vesting-Periode liegt typischerweise zwischen einem und fünf Jahren. Bei kurzen Perioden (und damit einhergehend erfolgsorientierten Leistungsbeschreibungen) findet man in der Praxis regelmäßig Alles-oder-Nichts-Modelle. Der Dienstleister erhält also nur bei vollständiger Leistungserbringung eine Beteiligung an der Gesellschaft. Bei längeren Perioden wird hingegen regelmäßig ein sukzessiver Anteilserwerb ‑ häufig pro rata temporis ‑ vereinbart.

Wann die Anteile übertragen werden

Die verschiedenen Modelle lassen sich danach unterscheiden, ob die (bestehenden oder neuen) Anteile vor oder nach der Leistungserbringung übertragen werden. Werden sie bereits vorab gewährt, müssen sie bei mangelnder Leistungserbringung (teilweise) an andere Gesellschafter (zurück) übertragen werden. Außerdem kann es bei einer Vorab-Übertragung ratsam sein, durch eine Syndikatsvereinbarung den Umfang der Gesellschafterrechte an den Umfang der bereits gevesteten (also bereits verdienten und damit unverfallbaren) Anteile zu knüpfen.

Auf der anderen Seite finden sich Modelle, bei denen die Anteilsgewährung erst nach Ablauf der Vesting-Periode erfolgt. In diesem Fall werden die Anteile regelmäßig interimistisch von einem Treuhänder gehalten. Als Abtretungspreis wird dabei oft ein symbolischer Betrag oder aber das Nominale vereinbart. Insofern unterscheiden sich Vesting-Vereinbarungen von anderen Mitarbeiterbeteiligungsmodellen, die typischerweise bloß den vergünstigten Erwerb von Anteilen ermöglichen.

Darüber hinaus kommen Mischformen zur Anwendung ‑ etwa eine jährliche Übertragung oder bei Erreichen definierter Milestones.

Grenzen der Zulässigkeit von Vesting

In der Praxis werden die zwingenden rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit von Vesting-Vereinbarungen häufig wenig oder gar nicht beachtet. Dies betrifft insbesondere das Kündigungsgleichheitsgebot: Es gilt für alle Arbeitsverhältnisse ‑ und damit typischerweise auch für dienstleistende Minderheitsgesellschafter, deren Beteiligung kein generelles Vetorecht in der Generalversammlung vermittelt. Danach darf die Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers nicht stärker eingeschränkt werden als die Kündigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers.

Dies betrifft nicht bloß Kündigungsfristen und Termine. Vielmehr darf die Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitnehmer ganz allgemein nicht solche Nachteile zur Folge haben, die für den Arbeitnehmer unzumutbar sind. Die wirtschaftliche Freiheit des Angestellten darf deshalb nicht übermäßig beschränkt werden. Es darf also nicht zu einer starken und einseitigen Benachteiligung des Arbeitnehmers für den Fall kommen, dass er vor Ablauf einer bestimmten Zeit kündigt.

Unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes können Vesting-Vereinbarungen, die dem Alles-oder-Nichts-Modell folgen, problematisch sein, wenn und soweit der Verfall der Ansprüche dem Dienstleistenden (wirtschaftlich) die Kündigungsmöglichkeit nimmt. Aber auch Bad-Leaver-Bestimmungen, also Vereinbarungen, wonach der Arbeitnehmer bei bestimmten Beendigungsgründen (einschließlich der Selbstkündigung) Ansprüche aus der Vesting-Vereinbarung verliert, können gegen das Kündigungsgleichheitsgebot verstoßen.

Rechtsfolge einer Unzulässigkeit wäre dann die (anteilige) Zuerkennung einer Beteiligung trotz vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Warum Vesting als Entgelt aufgefasst werden kann

Nach § 16 AngG ‑ der regelmäßig auf dienstleistende Minderheitsgesellschafter ohne umfassende Vetorechte zur Anwendung kommt ‑ hat der Angestellte bei Vereinbarung einer periodischen Remuneration Anspruch auf anteilige Entlohnung, auch wenn das Arbeitsverhältnis vor Fälligkeit des Anspruches gelöst wird. Angesichts des weiten arbeitsrechtlichen Entgeltbegriffs können Ansprüche aus Vesting-Vereinbarungen regelmäßig in den Anwendungsbereich von § 16 AngG fallen. Die Zulässigkeit von Vesting-Vereinbarungen ‑ und insbesondere etwaigen Bad-Leaver-Bestimmungen ‑ ist daher an § 16 AngG zu messen.

Richter kann Konventionalstrafe mäßigen

Ähnliches gilt für § 1336 Abs 2 ABGB. Danach kann die Höhe einer Konventionalstrafe vom Richter gemäßigt werden, wenn sie im Einzelfall als übermäßig befunden wird. Als Konventionalstrafe wird dabei die Verpflichtung verstanden, für den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung einen bestimmten Geld- oder anderen Betrag zu entrichten. Aufgrund des relativ weiten Anwendungsbereichs von § 1336 Abs 2 ABGB können gerade Bad-Leaver-Bestimmungen am Maßstab von § 1336 Abs 2 ABGB zu messen sein.

Conclusio

Der eben dargestellte rechtliche Rahmen erfordert es, bei der Formulierung von Vesting-Vereinbarungen besondere Sorgfalt anzuwenden. Dies gilt umso mehr, als Vesting-Vereinbarungen regelmäßig Gegenstand von Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern werden. Gerade in diesen Situationen haben klare und rechtssichere Formulierungen für alle Beteiligten besondere Bedeutung.

Autor: und

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